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Fraude tributario, el delito que frena el desarrollo de las sociedades

2017-04-25

 

Experto peruano en derecho penal económico desentraña el mundo del delito tributario y destaca las propuestas y dificultades a la hora de detectar y contrarrestar este fenómeno. 

En entrevista con Huella Forense, Dino Carlos Caro Coria*, abogado peruano y doctor en derecho penal de la Universidad de Salamanca de España, especialista en derecho penal económico, explicó en qué consiste el delito tributario, a qué tipo de comportamientos se le atribuye específicamente, y habló de una propuesta que ha estado sonando a nivel mundial para contrarrestarlo de una forma mucho más efectiva. 

Señaló, por ejemplo, la posibilidad, que barajan algunos países, del intercambio de información y de que en el futuro el secreto bancario irá debilitándose hasta, quizás, desaparecer. De la misma forma explicó la relación que podría llegar a tener el fraude tributario con el lavado de activos.  

A continuación, le compartimos la entrevista.

*Es abogado de la Universidad Católica del Perú, es doctor en derecho penal de la Universidad de Salamanca de España y tiene estancias doctorales de derecho penal de Alemania. Se ha destacado como docente en la Universidad Católica. Trabaja en temas de derecho penal económico desde hace 20 años, tanto en lo académico como en lo profesional. Además, es miembro fundador del despacho de abogados Caro & Asociados dedicado a la materia penal económica.   

Para entrar en materia, ¿podría explicarnos a qué se refiere el delito tributario?

Esto es un tema que va más allá de las legislaciones. En términos comparados el delito tributario en diferentes países de Latinoamérica e Iberoamérica involucra la punición de determinados comportamientos en contra de los intereses del sistema tributario. 

El delito más conocido, el más importante, es el delito de fraude tributario o fraude fiscal, como se le llama en otros países. El fraude es un delito de agravio al erario o al patrimonio público, y por lo tanto no es un delito que sancione el mero no pago del tributo, o el ocultamiento de ingresos. Es un delito que sanciona el acto de efectuar una declaración fraudulenta ante el organismo tributario del país correspondiente, al dejar de pagar total o parcialmente el impuesto. No es suficiente una deuda por la no declaración del impuesto.

Menciono esto porque hay muchos casos armados en diferentes países con base, por ejemplo, al caso de los papeles de Panamá, donde los organismos tributarios han iniciado investigaciones por delitos tributarios sobre la base de que, por ejemplo, una persona tiene un patrimonio no declarado. En el Perú o en España está más o menos claro en la jurisprudencia que la sola omisión de declarar un ingreso no es un delito, aunque si se le considera como un ilícito, pero administrativo, no penal. 

Para que haya un ilícito penal se requiere que ese no pago, esa omisión, esté acompañado de un fraude. Para que haya fraude debe implicar, por ejemplo, según ha dicho la Corte Suprema peruana, una declaración, ante el órgano tributario, fraudulenta mentirosa o que falte a la verdad, una no declaración o un ocultamiento no es suficiente. Muchos de los casos de los papeles de Panamá son casos de grandes ilícitos administrativos, pero no necesariamente penales.

Entonces, ¿se constituye el delito tributario cuando hablamos de recursos que le corresponden al Estado?

Exactamente. Todos tienen la obligación de pagar un impuesto: a la renta, el IVA, el IGV, entre otros. El delito tributario del que estamos hablando es un delito que sanciona el no pagar el impuesto, pero usando el fraude para ello. Es decir, el medio comisivo es el fraude, no basta con el no pago, porque si no se declara un impuesto hoy en día, o una renta, estaríamos hablando de una infracción administrativa. Pero si yo emito una declaración fraudulenta al fisco y digo, por ejemplo, que, en un recibo, una factura, he cobrado menos plata y que la factura es por cien cuando en verdad fue de quinientos y uso una factura falsa, esto sí es fraude. Equivaldría a un fraude tributario, porque entonces significa que no estoy pagando el impuesto por la diferencia. En cambio, si oculto la plata y no la declaro eso es un ilícito administrativo y no penal. Que es una de las posibilidades dentro del caso de los papeles de Panamá que he puesto como ejemplo. 

¿Podría contarnos cuáles son los países más avanzados en el control del delito tributario?

Los que tienen un sistema muy bueno de recaudación tributaria, son los países evidentemente del hemisferio norte. En cierto modo aquellos donde la presión tributaria es bastante alta y donde, digamos, el nivel de cumplimiento tributario es más elevado. El tema del fraude tributario es transversal, traspasa los países, pero la detección y persecución pasa por la eficacia del sistema tributario. Eso no significa que en Estados Unidos o Europa no haya fraude tributario, claro que lo hay y lo hay en cantidades industriales.  El detalle es que los sistemas legales que tienen estos países, que incluye sistemas de intercambio de información bancaria y tributaria, permiten reconocer o detectar con mayor facilidad la comisión de estos delitos. 

Por dar un ejemplo, la ley Fatca (Foreign Account Tax Compliance Act), que emitió Estados Unidos hace algunos años con la finalidad de detectar los patrimonios de los estadounidenses en el extranjero, en buena cuenta dice que si un banco, por decir uno colombiano, quiere hacer negocios con ese país tiene que identificar al extranjero que quiere abrir sus cuentas con la entidad colombiana antes de poder tener negocios con él. Estados Unidos exige que ese banco identifique a los ciudadanos americanos o entidades americanas. Además, el banco debe hacerle firmar al cliente unos formatos que autorizan incluso a entregar a la agencia tributaria americana, el IRS, la información bancaria del cliente, de lo contrario dicho banco no se podría hacer negocios con los Estados Unidos. Ello implica renunciar al secreto bancario si la autoridad norteamericana pide información. 

La Fatca es una ley con fines puramente comerciales, a Estados Unidos lo único que le interesa es recaudar la plata, los impuestos de las empresas y ciudadanos americanos en el extranjero, porque mucha gente tiene su plata afuera y simplemente no la declara en su país, ese es el primer ejemplo. 


¿Qué otro ejemplo podría darnos?

Veamos lo ocurrido con Messi, el futbolista argentino que juega en el Barça, equipo español.  A Messi lo condenaron en el 2016 por el delito de fraude fiscal, no declaró ingresos provenientes de unos contratos de publicidad deportiva. Estos contratos le generaron algunos millones de euros. 

Aquí tenemos un ejemplo de cómo un extranjero para efectos tributarios es domiciliado en España, por lo que su deber de tributar está en España dado que la fuente de sus ingresos es española. Entonces toda la renta que produzca tiene que ser reportado a la agencia tributaria española, por más de que el servicio esté prestado en el extranjero. 

Él no declaró diversos servicios de publicidad deportiva. Al detectar esas operaciones, efectuadas mediantes empresa offshore, le iniciaron un proceso por fraude tributario. Messi pagó los impuestos que debía, pero pese a ello tuvo que enfrentar el proceso, y fue condenado con una pena suspendida. No se va a ir preso, pero igual ha apelado la condena. El alegato de Messi fue que no sabía que tenía que pagar impuestos, que eso era un trabajo de su padre que es su representante y de sus abogados, pero el tribunal español lo condenó por el delito de fraude tributario cometido bajo un elemento especial: la llamada ignorancia deliberada. Significa que aquella persona que tiene el deber de realizar una determinada conducta y no se preocupa por cumplir con su deber y actúa de modo deliberado lo hace también con dolo o con intención criminal. Por ese motivo Messi fue condenado, aunque su fallo está en revisión. 

¿Estamos hablando de fraude?

Claro. Es fraude tributario o fraude fiscal, es una forma de delito tributario. 

Mencionó que algunos países tienen sistemas mucho más fuertes que otros, ¿cómo funcionan esos sistemas de detección?

Hoy en día, esos sistemas de detección pasan por liberar dos tipos de fuentes de información. En la mayoría de los países están sometidas al secreto bancario y secreto tributario. Pero, el mundo en general está caminando hacia el debilitamiento del secreto bancario y tributario. Por ejemplo, en países europeos el intercambio de información entre los organismos tributario y bancario es inmediato, en países como el mío, esto solo se puede hacer por orden de un juez, es decir tendría que haber una orden judicial y un proceso para poder acceder a la información. Por consecuencia se hace más difícil la detección porque ¿cómo puede un organismo tributario detectar que una persona está ocultando ingresos dentro del país si los bancos no le dan acceso a esa información?

En países como España, la conexión entre lo que conoce la agencia tributaria y los movimientos bancarios es inmediata, es decir, tanto los bancos como los organismos tributarios conocen el estatus de ida y vuelta, saben lo que tributa la persona y qué es lo que recibe en su cuenta.  En sistemas donde se ha debilitado el secreto bancario y tributario es más fácil la detección de este tipo de operaciones y en consecuencia es más fácil el inicio de un posible proceso penal contra ellos.

¿Es sencillo implementar un sistema en donde el secreto bancario ya se haya abolido?

Es sencillo en teoría. El que se libere el secreto bancario y tributario ya es una propuesta que se viene discutiendo actualmente, son los convenios de intercambio automático de información que en Europa van a entrar en vigencia entre el 2017-2018. Lo que vamos a tener ahí es un punto en donde se va a ir reduciendo el espacio del secreto bancario y tributario. Pero el tema es más complejo, porque muchas veces no estamos hablando de personas naturales, algunas veces se trata de empresas offshore en el extranjero, paraísos fiscales o de rentas empresariales donde han intervenido muchas empresas y en donde la búsqueda de la información y es más compleja, la línea del dinero es mucho más larga, en consecuencia, la detección puede tardar años. 

Entonces estas propuestas sobre el intercambio automático de información son propuestas que van a ayudar sin duda en la detección, pero no son tampoco la panacea o el remedio absoluto al problema.

¿Existe una propuesta más drástica además de liberar, por decirlo así, el secreto bancario? ¿Una propuesta que tenga repercusiones con un peso mayor?

Digamos que los países conservan una cuota de soberanía, entonces tampoco es que los países puedan decir: voy a declinar de perseguir estos delitos para que lo haga cualquiera. No parece ser el camino. El sistema penal forma parte de la soberanía de los países. Hasta el momento los países han llegado al punto de permitir el intercambio automático de información, por ejemplo, los países de la Ocde, a partir del 2017, y algunos desde el 2018 han accedido a un sistema de intercambio automático de información bancaria. Es decir, si en Estados Unidos el organismo tributario quiere saber sobre el señor Johnson, que es británico, Gran Bretaña, de manera inmediata, le puede suministrar esa información en tiempo real. 

Ese es el sistema que se está generando para poder reducir la evasión. Hay otros temas de mayor complejidad, porque si estamos hablando de un señor que tiene operaciones en varios países, entonces la ruta del dinero es mucho más difícil de seguir, más si no está a su nombre, si está a nombre de un offshore que tiene una estructura compleja para acceder al verdadero beneficiario o beneficiario final, por ejemplo una offshore creada un país, pero integrada a la vez piramidalmente por otras empresas offshore de diferentes países.

¿Se ha tenido en cuenta el tema de los paraísos fiscales? 

Claro. Creo que de los temas importantes para la discusión actual y futura son: limitar los efectos del secreto bancario, limitar el secreto tributario y promover el acceso a la información sobre las empresas no domiciliadas en general. Sobre los paraísos fiscales hay propuestas para hacer que las empresas no tributen en los paraísos fiscales, o que no tributen solo en los países que forman parte de esta red de intercambio de información. Son tendencias, aún no son temas completamente establecidos.

¿Qué otros tipos de delito tributario existen?

Hay muchísimos. El más conocido es el que he comentado, el fraude tributario. Pero a raíz del fraude tributario puede haber, según las legislaciones, circunstancias agravantes y atenuantes. 

Agravantes se pueden dar, por ejemplo, cuando el delito es cometido por una pluralidad de personas, según las legislaciones. Se pueden dar agravantes también si el fraude es cometido por una organización criminal, también por el monto, si el valor es muy elevado o por la cantidad de entidades públicas defraudadas; dependiendo de cada país el fraude puede implicar una mayor sanción. 

En el fraude atenuado puede haber delitos donde se presente una sanción menor, porque el tributo evadido o defraudado lo es, y como no hay una afectación significativa el erario público, la sanción puede ser inferior. El delito por excelencia es el fraude tributario, con sus agravantes y atenuantes según el caso. 

Luego, en algunos países puede haber otros delitos complementarios, por decirlo de alguna forma, como el delito contable tributario que rige en España y Perú. Es un delito que sanciona a la persona natural o jurídica que debiendo llevar libros y registros contables no los lleva o no los tiene y pone con ello en riesgo el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. También puede haber delito contable si la administración tributaria pide información y el contribuyente omite entregarla. Son delitos que están pensados para reforzar la supervisión tributaria, no están pensados tanto en defraudación al fisco, sino en defraudar la fiscalización tributaria, al organismo regulador. Son delitos complementarios, el central es el fraude.


¿Cuál es la relación del delito tributario con el lavado de activos? ¿Están directamente relacionados?

Hay varias posibilidades. Muchas veces el delito tributario puede aparecer conjugado con delito de lavado. Por un lado podemos tener el caso en el cual el delito tributario proviene de una fuente ilícita, en muchos países se ha discutido este tema. Por ejemplo, una persona vinculada con el narcotráfico, la trata de personas, o la minería ilegal (delitos que tienen una sanción penal en el sistema), con un patrimonio importante en millones de dólares o millones de euros y que no tiene cómo justificarlo legalmente. En estos casos se les empieza un proceso penal y ahí se discute si puede haber fraude tributario o no.  

Desde mi punto de vista no puede haber fraude tributario, porque la renta es ilícita, en ese tipo de supuestos lo que el Estado debe hacer es sancionar el delito cometido (tráfico de drogas o minería ilegal), y respecto de los bienes, como son de procedencia ilícita, deben ser decomisados, o sometidos al proceso de pérdida o extinción de dominio, como se denomina en Colombia.  El destino de esos bienes es la pérdida a favor del Estado. 

Pero si estamos hablando de bienes de procedencia lícita, bienes que derivan de una empresa y que se encuentra, por ejemplo, en un offshore, que ha evadido impuestos y ocultado un ingreso de 10 millones de dólares y lo ha hecho a través del fraude, que es la base para el delito, lo que puede darse es la posibilidad de lavado de activos, porque ya estamos hablando de bienes de origen delictivo, tales bienes pueden ser conectados con el delito de lavado.

En casos, si además del fraude tributario se producen actos de transferencia, conversión, ocultamiento o tenencia por parte de la empresa, se podría hablar de actos que posiblemente serían reputados como lavado de activos, lavado de dinero o blanqueo de capitales, dependiendo de cada legislación.

Retrocediendo en nuestra charla ¿Cuáles son esas dificultades que se presentan a la hora de identificar los tipos de delitos tributarios?

Pienso que el principal problema es el pericial, porque cuando entramos a una discusión acerca de si ha habido o no defraudación, lo primero que se tiene que identificar es cuál es el perjuicio para el Estado.

La prueba del fraude y el proceso de probanza son cuestiones casi jurídicas, pero la prueba madre en este tipo de casos es el desbalance patrimonial o la prueba pericial contable, para poder detectar que una persona ha generado un perjuicio al fisco o al Estado, y esa es una de las limitaciones con las que normalmente nos enfrentamos. 

El Estado normalmente, o no siempre, tiene los medios para solventar este tipo de pruebas que implican mucho tiempo y son y costosas. Por eso mismo, es aconsejable que el Estado elija bien los casos a iniciarse, porque si va a querer perseguir todo tipo de hechos, lo que va a pasar es que al final puede llevar muchos casos a juicio, pero se van a perder muchos por falta de pruebas técnicas. 

¿Podría explicarnos qué quiere decir en la siguiente frase?

“En la media en que no es aceptable la tesis de la contaminación total del patrimonio del defraudador, la dimensión del lavado de activos está condicionada, como en todos los casos de blanqueo, a la identificación segura con las mínimas garantías probatorias de los concretos bienes que provienen de un delito anterior”. 

Este no es un tema exclusivo de Perú o Colombia, es un tema de derecho comparado. Lo que pasa es que en los casos penales cuando la Fiscalía no identifica cuál es la parte manchada del patrimonio –no todo está manchado–, le es más fácil decir que todo está contaminado. Y los convenios internacionales en materia de lavado y las normas locales, suelen exigir al Poder Judicial y a la Fiscalía que diferencien cuál es la parte manchada y la parte limpia. 

Esto tiene un efecto práctico inmediato y es que no se puede embargar, incautar y generar pérdida de dominio por el 100 por ciento del patrimonio, sino y únicamente por el patrimonio manchado. Por eso digo que la tesis de la contaminación total es una tesis que no sería respetuosa de estos principios, lo que se tiene que seguir es la tesis de la contaminación parcial donde la Fiscalía, la Policía y el Poder Judicial tengan el deber de identificar los bienes maculados por su origen delictivo.

¿Por qué es importante que la gente empiece a tomar enserio los delitos tributarios y por qué es importante para la sociedad?

En países como Colombia o Perú, donde la conciencia tributaria es muy restringida o limitada, las personas tienen la sensación de que es mejor pagar menos impuestos y mucho mejor si no se paga nada, aunque para ello deba recurrirse al fraude o al engaño. Es decir, hay niveles de conciencia tributaria bastantes bajos o limitados. 

Es importante que en nuestras sociedades se comprenda que los delitos no solamente son los de sangre, como matar, asesinar, violar o robar.  Hay delitos que se pueden cometer a través de las cuentas o las finanzas y uno de ellos es el delito tributario.
 
El mundo está caminando hacia el mejoramiento de los sistemas de recaudación, porque es a la vez la forma de garantizar que el Estado mejore sus servicios. 
El camino está marcado, quienes quieran más desarrollo y presencia del Estado tienen que entender que la conciencia tributaria debe mejorar. En la medida en que eso mejore se irá afianzando la actividad del sistema tributario para poder recaudar bien y perseguir a los evasores que lo merezcan.

Lucía Jiménez
Redacción Huella Forense

 

 

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